T.C.YARGITAYCEZA GENEL KURULUESAS NO. 2011/6-249KARAR NO. 2012/1KARAR TARİHİ. 31.1.2012>BİR SANIK HAKKINDA YAPILAN TEMYİZ BAŞ VURUSU SONUÇUNUN, KARARI TEMYİZ ETMEYEN DİĞER SANIKLARI KAPSAYIP KAPSAMAYACAĞI.765/m.4915237/m.1417201/m.355271/m.150ÖZET : Hırsızlık suçunda uyuşmazlıklar; Baroca görevlendirilen sanıklar müdafiinin temyizinin sanıklardan adı geçeni kapsayıp kapsamadığı,Kendisine müdafi tayini zorunluluğu bulunmayan sanığa yerel mahkemece yanılgılı bir uygulamayla görevlendirilmiş bulunan müdafi huzurunda verilen hükmün kesinleşmesi için ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği, yerel mahkeme hükmünün sanığa tebliğinin geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak hükmün kesinleşip kesinleşmediği noktalarında toplanmaktadır. Konya Barosu Başkanlığınca mahkemeye yazı yazılarak, sanıklar müdafi olarak Avukatın görevlendirildiği ve görev yazısının da adı geçen avukata tebliğ edildiği bildirilmiş, oturumda hüküm; "sanıklar ... müdafiinin yüzüne karşı" açıklamasıyla kurulmuş ve bu hüküm adı geçen müdafi tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz dilekçesi incelendiğinde temyiz dilekçesinin başında ve sonunda açıkça sanıklardan birinin ismine yer verildiği, içeriğinde ise sanıkların isnat edilen suçu işlemediklerinden söz edildiği görülmektedir. Temyiz dilekçesinin "temyiz eden" bölümünde yalnızca sanığın ismine yer verilmiş olması, "netice-i talep" kısmında yalnızca sanıktan bahsedilmesi ve söz konusu dilekçenin "sanık müdafii" olarak imzalanması karşısında, anılan temyizin yalnızca sanık hakkında kurulan hükümle sınırlı olduğu kabul edilmelidir.Sanığın Cumhuriyet savcılığında, tutuklanması istemiyle sevk edildiği sulh ceza mahkemesinde ve yargılama aşamasında savunmasını baroca atanan müdafiinin huzurunda yapmıştır. Sanığın, kendisine zorunlu müdafi atandığından ve hakkındaki mahkumiyet hükmünün varlığından haberdar olmadığından söz edilemeyeceğinden, Sulh Ceza Mahkemesince kurulan hükmünün, adı geçen sanık yönünden kesinleştiğinin kabulü gerekir.DAVA : Hırsızlık suçundan sanık B. P.'in 765 Sayılı Türk Ceza Yasasının 491/ilk ve 522 nci maddeleri uyarınca 1 yıl, sanık M. E.'in ise aynı Kanunun 491/ilk, 522, 55/3 ve 40. maddeleri uyarınca 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve mahsuba ilişkin, Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 9.9.2004 gün ve 926-1085 Sayılı hükmün, sanıklar müdafii tarafından sanık M. E. yönünden temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.10.2005 gün ve 1681-19381 sayı ile;"... Hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin ( b ) fıkrası ile 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldırılmış olup, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi uyarınca lehe olan yasa belirlenip, 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu da gözetilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" sebebiyle BOZULMASINA ve "bozmanın niteliğine göre C.Y.U.Y.'nın 325. maddesi uyarınca sanık B. P.'e sirayetine...",Karar verilmiştir.Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesince 30.12.2005 gün ve 1764-2071 Sayılı görevsizlik kararıyla dosyanın gönderildiği Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesince 14.12.2006 gün ve 287-797 sayı ile;"... Sanık M. E. hakkında açılan kamu davasının, 5271 Sayılı C.M.K.nın 253 ve 5237 Sayılı T.C.K.nın 73. maddeleri gereğince şikayetten vazgeçme sebebiyle düşürülmesine, sanık B. P.'in ise 765 Sayılı T.C.K.nın 491/ilk, 522, 40 ve 647 Sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 240 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba...", hükmolunmuştur.Bu hükmün de sanıklar müdafii tarafından ve yalnızca sanık B. P. yönünden temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.6.2011 gün ve 8880-8786 sayı ile;"... Suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; hükümden sonra yapılan değişiklikler dikkate alınarak, 5271 Sayılı C.M.K.nun 231. maddesi uyarınca hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu...",Sebebiyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA karar verilmiştir.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.8.2011 gün ve 25274 sayı ile;"... Sanık B. P. hakkında verilen ilk hüküm usulüne uygun tebligat yapılmaması karşısında henüz kesinleşmemiştir. Zira karar, sanık M. E. savunmanının temyizinin sanık B. P. hakkında olduğu kabul edilse dahi sanığa atanan ve kendisinin haberdar olmadığı savunmanı tarafından temyiz edilmiş olmakla, Ceza Genel Kurulunun 18.3.2008 tarih ve 7-56 Sayılı kararında belirtilen 'kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış olan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz' hükmü uyarınca henüz kesinleşmemiştir. Ceza Genel Kurulunun 18.9.2007 tarih ve 125-186 Sayılı kararında da 'lehe yasa değerlendirmesi kapsamında verilen bozma kararının, önceki hükmün kesinleşmiş olması halinde C.M.K.nın 325. maddesi yönünden hukuki değerden yoksun olacağı' belirtilmiştir. Dosya kapsamı ele alındığında Yargıtay 7. Ceza Dairesince, verilen ilk hükmün C.M.K.nın 325. maddesi kapsamında BOZULMASINA işaret edilmesi doğru değildir.Bu itibarla, mahkemece lehe yasa değerlendirmesi için verilen bozma kararı sonrası sonuçlandırılan 2. hüküm yok hükmündedir. Yargıtay'ca temyiz incelemesinin ilk hüküm hakkındaki eksikler giderildikten sonra ve buna dair yapılması gerekir...",Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve ilk hüküm yönünden tebligat eksikliği giderildikten sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:KARAR : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık B. P. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.Sanığın hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verilen olayda, Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;1- ) Baroca görevlendirilen sanıklar müdafii Avukat N.K.'in 10.9.2004 tarihli temyizinin sanık B. P.'i de kapsayıp kapsamadığı,2- ) Kendisine müdafi tayini zorunluluğu bulunmayan sanığa yerel mahkemece yanılgılı bir uygulamayla görevlendirilmiş bulunan müdafi huzurunda verilen hükmün kesinleşmesi için ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği, yerel mahkeme hükmünün Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca sanığa tebliğinin geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak hükmün kesinleşip kesinleşmediği,noktalarında toplanmaktadır.İncelenen dosya içeriğinden;Sanıklar B. P. ve M. E. hakkında hırsızlık suçundan soruşturma başlatıldığı, sanık B. P.'in 17.7.2001 tarihli Cumhuriyet savcılığı ifadesi ve aynı tarihli sorgusunda, suç tarihi itibarıyla onsekiz yaşından büyük olmasına karşın yaşının küçük olduğu gerekçesiyle baroca görevlendirilen Avukat M.K.'ın hazır bulunduğu ve sanığın adı geçen müdafi huzurunda savunmasının alındığı,Sanık B. P.'in Cumhuriyet savcılığınca ifadesinin alındığı ve tutuklanması istemiyle sevk edildiği mahkemece sorgusunun yapıldığı tarihte yakalanamayan ve incelemeye konu olmayan sanık M. E. hakkında ise gıyabi tutuklama kararı verildiği,1.8.2001 tarihinde sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı, yerel mahkemece 7.8.2001 günü Konya Barosu Başkanlığına yazı yazılarak sanıklara soruşturma aşamasında görev yapan Avukat M. K.'ın müdafi olarak atanmasının istenildiği,Konya Barosu Başkanlığınca 17.8.2001 tarihinde sanık B. P. müdafii olarak Avukat M. K.'ın görevlendirildiği,Sanık B. P.'in 6.9.2001 tarihli sorgusunun, baroca tayin olunan Avukat M. K.'ın tebligata rağmen duruşmaya gelmemesi sebebiyle adliyede hazır bulunan ve mahkemece sanığın tutuklu olması sebebiyle resen görevlendirilerek "yaşı sebebiyle sanık müdafii olarak kabulüne" karar verilen ve bu durumu daha sonra baroya bildirilen Avukat Ş. D. huzurunda yapıldığı, hakları hatırlatılan sanığın, avukatının hazır olduğunu ve savunmasını yapacağını beyan ettiği,Konya Barosu Başkanlığınca 7.9.2001 tarihli yazıyla sanık B. P. müdafii olarak Avukat M. K. görevlendirilerek kendisine 20.11.2001 tarihli duruşmanın tebliğ edildiğinin yerel mahkemeye bildirildiği,31.10.2001 tarihli oturuma katılan ve sanıklar müdafii olduğu belirtilen, ancak ismi tutanağa geçirilmeyen avukatın, sanıklar arasında menfaat çatışması bulunduğunu, bu sebeple yeni bir müdafi atanması gerektiğini beyan ettiği,Konya Barosunca 1.11.2001 tarihinde incelemeye konu olmayan sanık M. E. müdafii olarak Avukat N.K.'in görevlendirildiği,Yerel mahkemece 06.04.2004 tarihinde baroya yazı yazılarak, daha önce görevlendirilen sanık M. E. müdafii Avukat N.K.le sanık B. P. müdafii Avukat M. K.'ın 22.4.2004 tarihli duruşmada hazır edilmelerinin istenildiği,Konya Barosu Başkanlığınca 8.4.2004 tarihinde, sanıklar M. E. ve B. P.'e müdafi olarak Avukat N.K.'in görevlendirildiğinin ve görev yazısının da adı geçen avukata tebliğ edildiğinin yerel mahkemeye bildirildiği,22.4.2004 tarihli duruşmada sanıklar müdafiinin hazır bulunduğunun belirtildiği, ancak isminin tutanağa geçirilmediği,9.9.2004 tarihli hükmün "sanıklar M. E. müdafiinin yüzüne karşı" açıklamasıyla kurulduğu,Bu hükmün sanık M. E. müdafii Avukat N.K. tarafından temyiz edildiği, temyiz dilekçesinin başında ve sonunda sanık M. E.'in ismine yer verildiği, içeriğinde ise sanıkların isnat edilen suçu işlemediklerinden söz edildiği,Sanık B. P.'e gerekçeli kararın ekli olduğu tebligatın yapılamaması sebebiyle hükmün, Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca sanığın tüm aşamalarda beyan ettiği adresine tebliğe çıkarıldığı, tebligat parçasında; tebligatın 3.12.2004 günü anılan Yasa maddesi uyarınca yapıldığı ve en yakın komşusuna haber verildiğinin yazıldığı,Anılan hükmün Özel Dairece, sanık M. E. yönünden incelendiği ve sanık lehine olan Kanunun belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozularak, bozmanın sanık B. P.'e de sirayet ettirilmesine karar verildiği,Bu aşamadan sonra davaya bakan sulh ceza mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın asliye ceza mahkemesine gönderildiği, asliye ceza mahkemesinin istemi üzerine bu kez baroca sanıklar müdafii olarak Avukat G. G.'ün görevlendirildiği, sanık B. P.'in savunmasının da adı geçen müdafi huzurunda alındığı,Yapılan yargılama sonucunda incelemeye konu olmayan sanık M. E. hakkındaki kamu davasının şikayetten vazgeçme sebebiyle düşmesine, sanık B. P.'in ise 765 Sayılı T.C.K.nın 491/ilk, 522 ve 647 Sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca sonuç olarak 240 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, sanıklar müdafii Avukat G. G.'ün yalnızca sanık B. P. hakkındaki mahkumiyet hükmünü temyiz ettiği,Özel Dairece hükmün, "5271 Sayılı Kanunun 231. maddesi uyarınca hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi" gerektiğinden bahisle BOZULMASINA karar verildiği,Anlaşılmaktadır.Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.1- ) Baroca görevlendirilen sanıklar müdafii Avukat N.K.'in 10.9.2004 tarihli temyizinin sanık B. P.'i kapsayıp kapsamadığına dair uyuşmazlığın değerlendirilmesinde;Konya Barosu Başkanlığınca 8.4.2004 tarihinde mahkemeye yazı yazılarak, sanıklar M. E. ve B. P.'e müdafi olarak Avukat N.K.'in görevlendirildiği ve görev yazısının da adı geçen avukata tebliğ edildiği bildirilmiş, 9.9.2004 tarihli oturumda hüküm; "sanıklar M. E. müdafiinin yüzüne karşı" açıklamasıyla kurulmuş ve bu hüküm adı geçen müdafi tarafından temyiz edilmiştir. 10.9.2004 tarihli temyiz dilekçesi incelendiğinde temyiz dilekçesinin başında ve sonunda açıkça sanık M. E.'in ismine yer verildiği, içeriğinde ise sanıkların isnat edilen suçu işlemediklerinden söz edildiği görülmektedir. Temyiz dilekçesinin "temyiz eden" bölümünde yalnızca sanık M. E.'in ismine yer verilmiş olması, "netice-i talep" kısmında yalnızca sanıktan bahsedilmesi ve söz konusu dilekçenin "sanık müdafii" olarak imzalanması karşısında, anılan temyizin yalnızca sanık M. E. hakkında kurulan hükümle sınırlı olduğu kabul edilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; "Avukat N.K.'in her iki sanık yönünden de savunma yaptığı, bu sebeple temyizin iki sanığı da kapsadığı" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.2- ) Kendisine müdafi tayini zorunluluğu bulunmayan sanığa yerel mahkemece yanılgılı bir uygulamayla görevlendirilmiş bulunan müdafi huzurunda verilen hükmün kesinleşmesi için ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği, yerel mahkeme hükmünün Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca sanığa tebliğinin geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak hükmün kesinleşip kesinleşmediğine dair uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:İncelemeye konu olayda sanıkların, mağdurun elindeki çantayı çekip almak şeklindeki eylemleri, 765 Sayılı T.C.K.nın 491/ilk maddesindeki hırsızlık suçunu oluşturmakta, yaptırımı da 6 aydan 3 seneye kadar hapis; 5237 Sayılı T.C.K.'nda bu maddenin karşılığını teşkil eden 142/2-b maddesinde ise 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir. Sanıklara müdafi tayin edilen 8.4.2004 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 Sayılı C.Y.U.Y.'nın 138. maddesi uyarınca suç tarihi itibarıyla onsekiz yaşından büyük olan sanık B. P. için bir müdafiin atanması zorunluluğu bulunmamakta olup, hüküm de 5271 Sayılı C.M.K.nın yürürlüğe girmesinden önce kurulmuştur.5271 Sayılı C.M.K.nın 150. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, gerek sanığın mahkemeden talep etmesi üzerine baroca görevlendirilen müdafiyle zorunlu olarak atanan müdafi arasında; gerekse aynı Kanunun 2 nci maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Yargılaması Yasası anlamında zorunlu veya istek üzerine atanan müdafiyle vekaletnameli müdafi arasında her hangi bir fark görülmemektedir. Bununla birlikte, 5271 Sayılı Ceza Yargılaması Yasasında ve 1136 Sayılı Avukatlık Yasasında baroca atanmış müdafilikle ilgili ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, 5271 Sayılı C.M.K.nın 150/4. madde ve fıkrası ile bu konudaki ayrıntıların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu bağlamda Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleriyle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik 2.3.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasına göre sanıklara çıkarılmış olan duruşma davetiyesi "tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içerisinde müdafii olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği" açıklamasını içermelidir.Zorunlu müdafiin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da bu atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda; vekaletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğde olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuksal sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, böyle durumlarda ayrıca asile tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.Anılan Yönetmelik, somut olayda mahkemenin istemi üzerine baro tarafından müdafi görevlendirme tarihi olan 17.8.2001 ve hüküm tarihi olan 9.9.2004'den sonra 2.3.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sebeple somut olayda, zorunlu müdafiin çalışma, görevinin sona ermesi, sorumluluğunun sınırları ve sanıkla ilişkileri konusunda bu yönetmelik hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.Olaya başka bir açıdan bakıldığında;Anayasanın 36 ncı maddesinde yer alan; "herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklindeki düzenlemenin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, "Adil Yargılanma Hakkı"nı düzenleyen 6 ncı maddesinin 3. fıkrasının ( b ) ve ( c ) bentlerinde;"Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:a- ) ...b- ) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,c- )Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek" biçimindeki düzenlemeyle birlikte değerlendirilmesi neticesinde varılması gereken sonuç; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören Kanunun amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, parası bulunan sanık nasıl ki vekaletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmeye başlayacak davada kendisine bir avukat atandığının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine bir müdafi atandığını bilmeyen ya da müdafi atanmakla birlikte beğenmediği takdirde bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip olmayan bir sanığın, bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl olanaklı değil ise, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.Şu halde kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirilmediği ve bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da bu konudaki görüşünün dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün müdafi yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum tebligat hukukuyla değil, münhasıran vazgeçilemez ve gözardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş anlamda da adil yargılanma hakkıyla ilgilidir. Bu sebeple çözümün tebligata dair hükümler yerine, savunma hakkına dair düzenlemelerde aranması gerekir.Kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirildiği ve sanığın buna itirazının bulunmadığı durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ işlemlerinin, aynen vekaletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bu durumda Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil müdafie yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiliğe Kanunun arzu etmediği ölçüde simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok karmaşayı da birlikte getirecektir.Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:1- ) Atamanın yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekaletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuksal sonuç doğurur. Ancak bunun ön şartı, kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.2- ) Kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olan sanık buna itiraz etmez ise, zorunlu müdafiin yapmış olduğu ve kendisinin açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak durumundadır.3- ) Kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, kendisine bağlanan hukuksal sonuçları doğurmaz.Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.3.2008 gün ve 7-56, 24.11.2009 gün ve 164-275 ile 12.7.2011 gün ve 155-172 Sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararı da bu doğrultudadır.Bu aşamada sanık M. E. hakkındaki lehe Kanunun karşılaştırılması zorunluluğuna işaret eden bozmanın sanık B. P.'e sirayetinin olanaklı olup olmadığı hususu da ele alınmalıdır.5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı C.Y.U.Y.'nın 325. maddesinde; "hüküm, cezanın tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı sanık lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunmamış olan diğer sanıklara da tatbiki kabil olursa bu sanıklar dahi temyiz talebinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından istifade ederler" hükmüne yer verilmiş, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı C.M.K.nın 306 ncı maddesinde de; "hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar" şeklinde benzer bir düzenleme getirilmiştir.Temyiz incelemesinin yapılabilmesi için kural olarak süre ve istek koşullarının yerine getirilmesi gerekir. Sanıklardan birinin talebi diğer sanıkların da istemi yerine geçemez. İlgililer tarafından yasa yoluna başvurulmadığı takdirde hüküm kesinleşecektir. Ancak yasa koyucu, temyiz etmeyen sanıkların, hükmü temyiz edenlerden daha ağır bir cezayla cezalandırılmasını önlemek, adli yanılgılara engel olmak ve adaleti sağlamak için genel kuraldan ayrılmış, temyiz isteminde bulunulmuş gibi inceleme yapılmasında yarar görmüş ve bu amaçla "bozmanın sirayetini" kabul etmiştir. 1412 Sayılı Kanunun 325. maddesi uyarınca, "cezanın uygulanmasında kanuna aykırılık sebebiyle hüküm bozulduğu takdirde, temyiz etmeyen sanıklar dahi temyiz isteminde bulunmuş gibi hükmün bozulmasından yararlanacaklardır."1412 Sayılı C.Y.U.Y.'nın 325. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş bulunan ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca, "cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılıktan dolayı" ibaresi metinden çıkartılmak suretiyle kabul edilen 5271 Sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 306 ncı maddesinin uygulanma koşulları, anılan madde gerekçesinde; "mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık yönünden kesinleşir ve infaz edilebilir hale gelir. Kural bu olmakla beraber aynı mahkemece aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen sonuçların doğmasının önlenmesi, adalet düşüncesiyle ve bazı koşullarda Yargıtay'ın bozma kararından temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılması uygun görülmüştür.Bunun için;1. Aynı mahkemece aynı kararla birden çok sanığın hükümlendirilmesi,2. Sanıkların fiilinde 8. maddede tanımlanan nitelikte bağlantı bulunması,3. Hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan veya sanıklardan bir veya birkaçınca ve sanıkların tümünü kapsamayacak şekilde temyiz edilmiş olması,4. Hükmün cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılık sebebiyle sanık yararına bozulması,5. Bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen veya kendileriyle ilgili temyiz bulunmayan sanıklara da uygulanma olanağına sahip olması gerekecektir.Suç unsurlarının oluşmaması, fiilin suç olmaması, cezanın azaltılması veya ortadan kaldırılmasını gerektiren nedenler de cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılıktır.Temyiz etmeyen deyimine; temyiz yoluna hiç başvurmayan, süresinden sonra başvuran, temyiz istemi reddolunanlar dahildir.Yargıtay, bozma kararında, temyiz etmeyen sanıklardan hangilerinin yararlanacağını gösterir; ancak gösterilmemiş olması yararlanmayı önlemez. Mahkeme kanun gereği olarak bu durumu gözetmek zorundadır.Bu bozmayla temyiz yoluna başvurmayan sanıklar hakkında kesinleşen hüküm de ortadan kalkar, aynı sanıklarla ilgili olarak yeniden hüküm kurmak gerekir" şeklinde ifade edilmiştir.Görüldüğü gibi, 1412 Sayılı C.Y.U.Y.'nın 325 ve 5271 Sayılı C.M.K.nın 306 ncı maddesinde düzenlenen sirayet kurumunun; "aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbirileriyle çelişen hükümlerin verilmesinin önlenmesi ve temyiz yoluna başvurmamış bulunanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi" olmak üzere başlıca iki amacı bulunmaktadır.Lehe olan Kanunun saptanmasında başvurulacak yöntem, 5252 Sayılı Kanunun "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında; "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca kesin yargı haline gelmiş bir hükümde uyarlama ya da bir diğer ifadeyle değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki Kanunun ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.Yasa koyucu, sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca yapılacak uyarlama yargılaması ve sonuçlarını özel olarak düzenlemiş bulunduğundan, 1412 Sayılı C.Y.U.Y.'nın 325 ve 5271 Sayılı Kanunun 306 ncı maddesi hükmünün lehe Kanunun değerlendirilmesi gerekçesiyle yapılan bozmalarda uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Her iki yargılamanın koşulları ve sonuçları birbirinden farklı olduğundan, haklarındaki hüküm kesinleşenlerle, yargılamaları devam edenlerin birlikte yargılanması da yasal olarak olanaklı değildir.5252 Sayılı Kanunun 9. maddesindeki ilkelere uygun olarak yapılacak uyarlamayla aynı suçun şerikleri hakkında farklı hükümlerin verilmesi ve adaletsizliğin giderilmesi yöntemi yasa koyucu tarafından özel olarak düzenlenmiş olduğundan, hakkaniyet, adalet ve usul ekonomisi mülahazalarıyla da olsa, yasa koyucunun açık bir düzenlemeyle konuyu çözüme kavuşturduğu konularda, bu iradeye aykırı bir çözüm tarzı benimsenemez.Yasa koyucu tarafından 5252 Sayılı Kanunun 9. maddesinde uyarlama yargılaması açıkça düzenlenmemiş olsaydı, 1412 Sayılı C.Y.U.Y.'nın 325 ve 5271 Sayılı C.M.K.nın 306 ncı maddeleri uyarınca hükmü temyiz etmemeleri veya temyiz istemlerinin reddine karar verilmek suretiyle haklarındaki hüküm kesinleşmiş bulunan hükümlülere, bozmanın sirayeti suretiyle, aynı suçun şerikleri arasında doğabilecek çelişkiler ve olası hak kayıplarının önlenmesi benimsenebilirdi. Ancak yasa koyucu, doğabilecek tüm olumsuzlukları giderecek tarzda yasal bir düzenleme yapmış bulunduğundan, sirayet suretiyle hükümlülerin yeniden yargılanarak haklarında hüküm tesisine olanak bulunmamaktadır.Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.9.2007 gün ve 125-186, 26.1.2010 gün ve 260-2 ile 30.11.2010 gün ve 229-240 Sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;Sanık B. P., Cumhuriyet savcılığında, tutuklanması istemiyle sevk edildiği sulh ceza mahkemesinde ve yargılama aşamasında savunmasını baroca atanan müdafii Av. M. K.'ın huzurunda yapmıştır. Buna karşın kendisine daha sonra müdafi olarak atanan ve hüküm tefhim edilen Avukat N.K.'in görevlendirildiğinden haberdar edilmemiş, adı geçen müdafiin hazır bulunduğu hiç bir duruşmaya da katılmamıştır.Mahkemenin istemi üzerine baroca görevlendirilen müdafie yapılan tefhim, kendisine müdafi atandığından haberi olmayan sanık açısından hukuki bir sonuç doğurmayacağından bu hükmün sanığın kendisine tebliğ edilmesi gerekmektedir. Olayımızda ise yokluğunda kurulan hüküm 3.12.2004 tarihinde sanığın tüm aşamalarda beyan ettiği adresine Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca tebliğ edilmiştir.Bu durum karşısında sanığın, kendisine zorunlu müdafi atandığından ve hakkındaki mahkumiyet hükmünün varlığından haberdar olmadığından söz edilemeyeceğinden, Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesince kurulan 9.9.2004 tarihli hükmünün, sanık B. P. yönünden kesinleştiğinin kabulü gerekmektedir.Diğer taraftan, incelemeye konu olmayan sanık M. E. hakkındaki karar, 5237 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi amacıyla bozulmuş olup, bu bozmanın, hakkındaki hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan sanık B. P.'e sirayeti olanaklı değildir. Bu aşamadan sonra, Cumhuriyet savcısının, sanığın veya varsa müdafiinin istemi üzerine veya yerel mahkemece dosya ele alınarak uyarlama yargılaması yapılması olanağı da bulunmaktadır.Sanıklara dair yargılamayla hükümlülere dair uyarlama yargılamasının usulü ve sonuçlarının birbirinden tamamen farklı olması ve infazda doğabilecek sorunlar göz önüne alınarak hükümlü B. P. hakkında yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde kurulan sonraki hüküm ve bu hükme yönelik olarak Özel Dairece verilen bozma ilamına hukuksal sonuç bağlanamayacaktır.Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.10.2005 gün ve 1681-19381 Sayılı kararından "C.Y.U.Y.'nın 325. maddesi uyarınca bozmanın sanık B. P.'e sirayetine" dair bölümün çıkartılmasına, hukuki değerden yoksun bulunan ve yok hükmünde olan Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin görevsizlik kararıyla Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 14.12.2006 tarihli mahkumiyet hükmü ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararının sanık B. P. yönünden kaldırılmasına, sanık B. P. hakkındaki Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 9.9.2004 tarihli hükmünün infazına karar verilmelidir.SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne,2- ) Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.10.2005 gün ve 1681-19381 Sayılı kararından "C.Y.U.Y.'nın 325. maddesi uyarınca bozmanın sanık B. P.'e sirayetine" dair bölümün çıkartılmasına,3- ) Hukuki değerden yoksun bulunan ve yok hükmünde olan Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 30.12.2005 gün ve 1746-2071 Sayılı görevsizlik kararıyla Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 14.12.2006 gün ve 287-797 Sayılı mahkumiyet hükmü ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27.6.2011 gün ve 8880-8786 Sayılı bozma kararının sanık B. P. yönünden kaldırılmasına,4- ) Sanık B. P. hakkındaki Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 9.9.2004 gün ve 926-1085 Sayılı hükmünün infazına,5- ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 31.1.2012 günü yapılan müzakerede bir numaralı uyuşmazlıklar yönünden oyçokluğu, iki numaralı uyuşmazlık yönünden ise 31.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildiTemyizin Sirayeti1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun "Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti" başlıklı 325. maddesine göre; "Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbiki kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından istifade ederler".Bu hükmün karşılığı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 306. maddesinde düzenlenmiş olup, lehe bozma hükmünün temyiz etmeyen sanıklara sirayet edeceği kabul edilmiştir.Katılanlar arasında veya katılan ile savcı arasında, bozma hükmünün sirayet etmesi mümkün değildir; zira bozma hükmünün sirayetinde süje sanıktır. Kanunun ilgili maddesinde, hükmü temyiz etmeyen diğer sanığın, lehe bozma hükmünden yararlanacağı belirtilmiştir. Böylece; hükmü temyiz etmeyen, temyiz süresini kaçıran veya temyiz talebi reddedilen sanık, hükmü temyiz eden sanığın başvurusu ile kararın lehe bozulması halinde bu sonuçtan yararlanacaktır.Talebi üzerine hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kişiyi, "temyiz talebinde bulunamamış sanık" olarak değerlendirmek mümkün değildir. Çünkü kişi, hem kendi isteği ile hakkında HAGB kararı verilmesini istemiş ve hem de HAGB kararının kesinleşmesi ile kovuşturma aşaması son bulmuştur. Bir başka ifadeyle, kesinleşen HAGB kararı ile hükümlü hakkında verilmesi gereken, fakat ilan edilmeyen mahkumiyet kararı askıya alınmıştır. HAGB kararının kesinleşmesinden itibaren beş yıl içinde sanık, yeni bir suç işlemedikçe veya denetim yükümlülüğünü ihlal etmedikçe, hakkında verilen mahkumiyet kararı ilan edilmeyeceği gibi, bu karar "temyizin sirayeti" gerekçe gösterilerek temyiz incelemesi sonucundan etkilenmeyecektir. Belki bu noktada, lehe temyiz sonucundan etkilenmesi amacıyla HAGB kararına konu yargılamanın yenilenebileceği ileri sürülebilir.Ayrıca, üçbin TL kesinlik sınırını aşamadığı için temyiz yoluna başvurulamadığından kesinleşen kararlar da, "kanun yararına bozma" adlı olağanüstü kanun yolu dışında temyiz sonucundan etkilenmeyecektir. Bir başka ifadeyle, lehe bozma kesinleşen kararı etkilemeyecek, fakat Yargıtay'ın lehe bozma kararı gerekçe gösterilmek suretiyle kanun yararına bozma talepli olarak Adalet Bakanlığı'na başvurulabilecektir.Hakim veya mahkeme tarafından verilip de temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen ve sonra kanun yararına bozma yoluyla Yargıtay incelemesinden geçen bir kararın, sanık (esasında hükümlü) lehine bozulması durumunda, bu lehe bozmanın tüm sanıklara sirayet edeceğini ifade etmeliyiz. Çünkü adı kanun yararına bozma da olsa bu noktada Yargıtay'ın yaptığı ve amaçlanan, temyiz incelemesinden geçemeyen veya geçmeyen kararların hukukilik denetiminin yaptırılmasının sağlanması, maddi hakikate ve adalete ulaşmada bir hata varsa bunun düzeltilmesidir.1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda belirtilen, ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda değinilmeyen "hükmün, cezanın belirlenmesindeki hukuka aykırılık sebebiyle bozulması" unsuru, hükmü temyiz etmeyen sanığın bozma kararından yararlanabilmesi için öngörülen bir şarttır. Cezanın belirlenmesinde tespit edilebilecek hukuka aykırılık sebeplerine; suçun unsurlarının oluşmaması, cezanın azaltılmasını veya kaldırılmasını gerektiren haller, yargılamaya konu eylemin suç teşkil etmemesi örnek gösterilebilir."Cezanın belirlenmesinde tespit edilebilecek hukuka aykırılık sebepleri" ibaresi, esasında maddenin uygulanabilirlik sahasını daraltmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 306. maddesinde bu ibareye yer verilmeyerek, hükmün sanık lehine bozulması koşuluyla, her durumda temyiz etmeyen sanık açısından da sonuç doğuracağı kabul edilmiştir.Bir görüşe göre; hükmü temyiz etmeyen sanık, davanın süjesi olmaya devam eder. Müşterek sanıkların yargılamada birlik/bütünlük teşkil ettiği, dolayısıyla sanıklardan birisi hükmü temyiz etmişse, bozma hükmünün temyiz etmeyen diğer sanıklara da etki edeceği, bu sebeple hükmü temyiz etmeyen diğer sanık hakkında, Yargıtay tarafından onama kararı verinceye kadar hükmün kesinleşmeyeceği kabul edilmiştir. Bu görüşe göre; bozma kararının hükmü temyiz etmeyen diğer sanıklara sirayet edebilmesi için, ayrıca talepte bulunmak da gerekli değildir. Bu sebeple, hükmü temyiz etmeyen sanığın, bozmanın sirayetini reddedemeyeceği ileri sürülmektedir[1].1412 sayılı CMUK m.325'in uygulanma şartları hususunda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 26.01.2010 tarihli, 2009/7-260 E. ve 2010/2 K. sayılı kararda; Kooperatifler Kanunu'na aykırılık suçundan hapis ve adli para cezasına mahkum edilen sanıklar Seyfettin, Seyit ve Hasan hakkında, Yargıtay ilgili ceza dairesince eksik para cezası tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmamış, ancak suçun kast unsurunun oluşmadığı gözetilmeksizin beraat hükmü yerine mahkumiyet hükmü kurulması bozma sebebi kabul edilmiş ve bozma kararının CMUK m.325 uyarınca hükmü temyiz etmeyen sanıklara da sirayet edeceğine karar verilmiştir. Yerel Mahkeme, somut olayda suçun unsurlarının oluştuğu gerekçesiyle önceki hükmünde direnmek suretiyle sanıkların cezalandırılmasına karar vermiştir. Sanıklardan yalnızca Seyfettin'in temyiz başvurusu üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yapılan incelemede, dava zamanaşımı gerçekleştiğinden bahisle hükmün bozulması ve kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi talep edilmiştir.Yargıtay ilgili Dairesince Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya hakkında; "...hükmü temyiz etmeyen sanığın, sirayet nedeniyle bozma kararının sonucundan yararlanabilmesi için öncelikle bozma kararına uyulması ve cezanın uygulanmasında önceki hükmü temyiz eden diğer sanık lehine yeni bir karar verilmesi zorunludur. Ancak o zaman lehe olan bozma kararı, adaleti sağlamak amacıyla hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilecektir. Aksi takdirde, temyiz davası açan sanık için kabul edilmeyen bir bozma nedeninin, yasa yoluna başvurmayan sanık lehine kabulü gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Bu sonuç ise, temyiz eden sanığın aleyhine, temyiz etmeyen sanığın lehine olup, eşitlik ilkesine aykırı olarak çelişkili bir uygulamaya neden olacağından sirayet kurumunun amacına aykırıdır.Somut olayda Yerel Mahkemece direnme kararı verildiğinden, bozma kararının diğer sanıklara sirayeti olanaksız olup, haklarındaki ilk hüküm kesinleştiğinden, sanıklar Hasan ve Seyit haklarında Yerel Mahkemece verilen son hükmün hukuki değer taşımadığı anlaşılmakla, temyiz incelemesi, ilk hükmü temyiz eden sanık Seyfettin hakkındaki direnme hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır." gerekçesiyle, yalnızca bozma kararına direnen Yerel Mahkeme hükmünü temyiz eden sanık Seyfettin hakkında dava zamanaşımı sebebiyle kamu davasının düşmesine karar verilmiş, ancak diğer sanıklar hakkında verilen ilk Yerel Mahkeme hükmünün kesinleştiğine, direnme kararının diğer sanıklar açısından hukuki değer taşımadığına ve haklarında yürütülen dosyanın dava zamanaşımı sebebiyle düşmeyeceğine karar verilmiştir.Yerel Mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık yönünden kesinleşir. Bu kesinleşme sadece hükmü temyiz etmeyen sanığı bağlar, temyiz eden sanığı bağlamaz; zira temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, CMK m.291'de öngörülen süre ve istem koşullarının yerine getirilmesi şarttır. Sanıklardan birisinin talebi, diğer sanıkların da isteği yerine geçemez. Bu itibarla, ilgililer tarafından kanun yoluna başvurulmadığı takdirde hüküm kesinleşecektir. "Davasız yargılama olmaz" ilkesi, kanun yolları aracılığıyla yapılan incelemeler için de geçerlidir[2].Bu ilke gereğince, ceza yargılaması alanında verilen kararlar, yargı konusu olan eylemler ve sanıklarla sınırlıdır. Hakim ancak, önüne getirilen eylem ve kişiler hakkında karar verebilir ve bu karar bu kişiler hakkında sonuç doğurur. Bu kapsamın dışında kalanlar bakımından yargılamanın sonucu yoktur. Mahkemenin son kararını temyiz etmeyen sanık hakkında, bu son kararın kesinleşmesi ve yerine getirilmesi gerekir. Aynı hükümle mahkum olan sanıklardan temyiz yoluna başvuranlar için kesinleşme ve kesin hüküm etkisi doğmaz[3]. 1412 sayılı CMUK'un 326. maddesinin son fıkrasına göre; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz". Bu hususta Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 26.09.2009 tarihli, 2008/688 E. ve 2009/12892 K. sayılı kararında; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesine rağmen, TCK m.265/3'ün uygulanmaması, mağdur sayısının birden fazla olması karşısında TCK m.43/2'nin değerlendirilmemesi, sanık hakkında TCK m.58'in uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması ve sanık hakkında verilen cezada indirim yapılmasına takdiren yer olmadığı gerekçesiyle TCK m.62/2 uyarınca herhangi bir değerlendirme yapılmaması, tüm bu sebeplerle Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına, yeniden hüküm kurulurken CMUK m.326'nın son fıkrası uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, CMUK m.325 uyarınca bozma kararından hükmü temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılmasına hükmedilmiştir.Bozulan hükmün diğer sanıklara sirayet edebilmesi için; aynı suça katılan sanıklardan birisi veya birkaçı tarafından hükmün temyiz edilmemesi ve temyiz edilmeyen hükmün sanık lehine bozulması gerekmektedir[4]. Sirayet, kanun hükmü gereğince ancak lehe bozmalarda mümkün olduğundan, aleyhe bozma sözkonusu olduğunda, hükmün temyiz etmeyen sanığa sirayeti ileri sürülemeyecektir. Yargıtay 13. Ceza Dairesi'nin 23.09.2014 tarihli, 2014/28460 E. ve 2014/26513 K. sayılı kararında; "Bozma ilamına konu edilen suç konusu eşyanın, ne şekilde şikayetçiye teslim edildiği hususunun, suçu inkar eden sanık ile hükmü temyiz etmeyen sanığa bozma sonrasında sorulması üzerine; suç konusu eşyanın, çalındığı inşaatı kendilerinin gösterdiğini beyanla, olayda tutulan tutanakların ayrıntılı olmaması gibi sair hususlarla nasıl bulunduğunun açıklığa kavuşturulamamış olması karşısında, şüpheli durumun sanık lehine değerlendirilip, suç konusu eşyanın çalındığı inşaatın sanık ile hükmü temyiz etmeyen diğer sanık tarafından gösterildiği kabul edilerek, sanık hakkında TCK m.168/1 uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi sebebiyle bozulmasına, 1412 sayılı CMUK m.325 uyarınca bozmanın hükmü temyiz etmeyen diğer sanığa sirayet edeceğine" karar verilmiştir.Aleyhe temyiz başvurusu bulunmayan sanık hakkında bozma kararı verilemeyeceğine dair Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından verilen 27.04.2015 tarihli, 2015/538 E. ve 2015/2624 K. sayılı kararda; Yerel Mahkemece asgari oranda indirim yapılması yerine, yazılı şekilde 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayin edilmesi ve mağdurun haksız tahrik teşkil eden herhangi bir eylemi bulunmaksızın, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması, sanık aleyhinde temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamıştır.Yukarıda açıklanan hususlar ile emsal Yargıtay kararları ışığında; Yerel Mahkemece hakkında beraat kararı verilen sanık haricinde, diğer sanık/sanıklar tarafından gerçekleştirilen temyiz başvurusu neticesinde bozulan hükmün,- Hükmü temyiz etmeyen ve hakkında cumhuriyet savcısı veya katılan tarafından aleyhe temyiz başvurusu bulunmayan sanık aleyhinde sonuç doğurmayacağı,- Bozulan hükmün, temyiz etmeyen sanık aleyhinde tatbik edilemeyeceği,- CMUK m.325 ile CMK m.306'da belirtilen "sanık lehine" ibaresinin, yalnızca lehe bozma hükümleri açısından uygulanabileceği,Kabul edilmelidir. Hakkaniyete aykırı bir cezalandırmanın benimsenmemesi amacıyla CMUK m.325'de tanımlanıp kabul edilen bu ilkenin amacı; karşıt hükümler arasındaki çatışmayı engellemek ve hükmü temyiz etmeyen sanıkların, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını önlemektir.Suç veya terör örgütü davalarında, yani toplu davalarda verilen kararların temyizinde de sorunlar yaşanabilmektedir. Temyizde bireyselleştirme yapılmaması, müdahilin hangi suç yönünden davaya katıldığının netleştirilmemesi, "amaç suçlar" adı ile bilinen suç örgütünün faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan dolayı suç örgütü kurmak veya yönetmek veya bu örgütün üyesi olmak suçlarının "çatı suç" kabul edilip, amaç suçlar yönünden davaya katılanlardan birisi tarafından temyiz edilebileceğinin kabulü, ancak müdahilin birkaç sanık yönünden suç örgütü ile ilgili kararı temyiz ettiği halde, diğerleri yönünden temyiz etmemesi ilginç sorunların doğmasına sebebiyet verebilmektedir.Net olan husus; mahkeme kararı davanın taraflarınca temyiz edilebilir. Cumhuriyet savcısı ve katılanın temyizi aleyhe olduğu durumda, temyizin niteliğine ve talebe göre kararın hangi sanıklar yönünden kesinleşip kesinleşmediği tespit edilmelidir. Suç örgütü veya terör örgütü kurmak, yönetmek veya bu örgütün üyesi olmak suçlarından verilen kararların temyizinde sanıklar yönünden bireyselleştirme yapılmamışsa, temyizin tüm sanıklar yönünden yapıldığı ve hükmün kesinleşmeyeceği sonucuna varılmalıdır. Ancak temyiz net bir şekilde bir veya birkaç sanık yönünden yapılıp da diğer sanıklar yönünden yapılmamışsa, hakkında verilen karar temyize konu edilmeyen sanığın müktesep hakkı, aleyhe bozma yasağı gündeme gelecek ve karar bu sanığın aleyhine temyiz edilmemişse de kesinleşmiş sayılacaktır. Ne zaman temyize konu edilen karar bozulur ve bu bozma "lehe bozmanın diğer sanıklara sirayeti" ilkesi gereğince, hakkında verilen karar kendisi veya davanın diğer taraflarınca temyiz edilmeyen sanığın hukuki durumunu olumlu etkilerse, adıgeçen sanık bu bozmadan yararlanacaktır.Bir sanık, mahkeme kararını diğer sanık aleyhine temyiz edebilir mi? Cumhuriyet savcısı ve müdahilin veya sanığın temyizi olmadığı durumda, prensip olarak sanık yönünden kararın kesinleştiği kabul edilmelidir."Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı CMK m.260'da, kimlerin hakim ve mahkeme kararlarına karşım kanun yollarına başvurabileceği düzenlenmiştir. CMK m.261'de avukatın, CMK m.262'de yasal temsilcinin ve eşin ve m.263'de de tutuklunun kanun yollarına başvurma hakkı düzenlenmiştir.CMK m.260'a göre; "(1) Hakim ve mahkeme kararlarına karşı cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.(2) Ağır ceza mahkemelerinde bulunan cumhuriyet savcıları, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ceza mahkemelerinin; bölge adliye mahkemesinde bulunan cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler.(3) Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına başvurabilir".Bu maddeye göre; sanık mahkeme kararını kendi aleyhine ve katılan da sanık lehine temyiz edemez. Cumhuriyet savcısı, hem sanık lehine ve hem de aleyhine kararı temyiz edebilir. Sanık kendi aleyhine kararı temyiz edemeyecekse, acaba bir başka sanık aleyhine kararı temyiz edebilir mi?Prensip olarak başvuramamakla birlikte, temyiz dilekçesinin içeriğine ve talep kısmına bakılması isabetli olacaktır. Kanaatimizce, bir sanık kendi aleyhine kararı temyiz edemediğine göre; soyut, yani kendisi lehine olmayan, sırf maddi hakikate ulaşılması ve adaletin tecelli etmesi amacıyla bir başka sanık aleyhine kararı temyiz edemez. Bir başka ifadeyle, birden fazla sanığın yargılandığı bir davada verilen mahkeme kararı sonrasının temyiz başvurusunda bulunan sanığın sırf bu başvurusu nedeniyle temyiz başvurusunda bulunmayan, aleyhine cumhuriyet savcısı ve müdahilin de temyize başvurmadığı bir başka sanık hakkında kararın kesinleşmesi, yani lehe bozma olmadıkça kararın kesin hüküm etkisi ve sonucu engellenmemeli, talebi halinde beraat eden sanığa veya müdafine kesinleşme şerhini içeren mahkeme kararı verilmeli ve sanık da bu karara göre haklarını kullanabilmelidir.Ancak kararı bir başka sanığın aleyhine temyiz eden sanığın temyiz başvurusu içeriği; hakkında verilen mahkumiyet kararının yanlış olduğu, gerçekte suçu kendisinin işlemeyip aleyhine temyize başvurduğu diğer sanığın işlediği, bununla birlikte mahkemenin suçun unsurlarını ve delilleri hatalı veya eksik değerlendirdiği, kararla ortaya çıktığı düşünülen maddi hakikatin doğru olmayıp adalet duygusunu zedelediği yönünde ise, bu durumda bir sanığın kendisi lehine, fakat bir başka sanık aleyhine temyiz başvurusunda bulunduğu kabul edilebilecektir. Bu durumda, sanığın aleyhine temyiz başvurusunda bulunduğu diğer sanık yönünden hukukilik denetimi yapılacak, temyiz başvurusunda bulunan sanık aleyhine temyiz yapılmadığı durumda onun açısından müktesep hak gündeme gelecek, fakat kararı aleyhine temyiz ettiği sanık yönünden sebepleri oluştuğunda Yargıtay tarafından aleyhe bozma kararı verilebilecektir.Bu konuda aksi görüş de savunulabilir, yani bir sanığın hiçbir şartta, hatta haklı olduğunu düşündüğü durumda kendisini kurtarmak için bile bir başka sanık aleyhine temyiz başvurusunda bulunamayacağı, bu nedenle bir sanık tarafından diğer sanığın aleyhine yapılan temyiz başvurusunun yalnızca temyiz eden sanık yönünden başvurunun incelenmesini mümkün kılacağı, hatta kararın lehe bozulması veya kararı temyiz etmeyen diğer sanık veya sanıklar yönünden lehe içerik taşıması halinde, bu sanıkların hukuki durumunu olumlu etkileyeceği ileri sürülebilir.İlk görüşte olduğumuzu, lehe bozmanın sirayeti açısından aksi görüşün son kısmına katıldığımızı ifade etmek isteriz.Hakkında mahkumiyet kararı verilen sanığın, kendisini kurtarmak amacına hizmet etmeyen, yalnızca "suçu ben işledim, fakat benimle birlikte diğer sanık da işledi, o da cezalandırılsın" anlamına gelen temyiz başvurusu, hakkında cumhuriyet savcısı veya müdahilin aleyhe temyiz başvurusunda bulunmayan sanığı etkilemeyecek, bu temyiz yalnızca kararı temyiz eden sanığın mahkumiyet kararının kendi lehine hukukilik denetiminin yapılmasına dayanak teşkil edecektir.Prof. Dr. Ersan Şen