BARODAN HABERLER

AYM'nin "terör ve örgütlü" suçlarda tutukluluğu 10 yıla kadar uzatan düzenlemeyi iptal etmesine ilişkin gerekçe Resmi Gazete'de yayınlandı.

664 görüntülenme
05/08/2013
AYM'nin
AYM'nin "terör ve örgütlü" suçlarda tutukluluğu 10 yıla kadar uzatan düzenlemeyi iptal etmesine ilişkin gerekçe Resmi Gazete'de yayınlandı. Karar aşağıda sunulmuştur. Meslektaşlarımızın bilgilerine saygıyla sunarız. Adana Baro Başkanlığı 2 Ağustos 2013 CUMA Resmî Gazete Sayı : 28726 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2012/100 Karar Sayısı : 2013/84 Karar Günü : 4.7.2013 İPTAL DAVASINI AÇANLAR : Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Emine Ülker TARHAN ve Dilek AKAGÜN YILMAZ ile birlikte 123 milletvekili DAVANIN KONUSU : 2.7.2012 günlü, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un: 1- 1. maddesiyle 9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun başlığı ile birlikte değiştirilen 1. maddesinin beşinci fıkrasının, 2- 3. maddesiyle 2004 sayılı Kanun'a eklenen 8/a maddesinin ikinci fıkrasının, 3- 21. maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı Kanun'un 106. maddesinin birinci fıkrasının, 4- 22. maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı Kanun'un 110. maddesinin birinci fıkrasının, 5- 24. maddesiyle 2004 sayılı Kanun'un 114. maddesine eklenen dördüncü fıkranın "Açık artırmaya elektronik ortamdan teklif verme yoluyla başlanır." biçimindeki birinci cümlesinin, 6- 25. maddesiyle 2004 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen 115. maddesinin, 7- 28. maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı Kanun'un 124. maddesinin üçüncü fıkrasının, 8- 29. maddesiyle 2004 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen126. maddesinin dördüncü fıkrasının, 9- 31. maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı Kanun'un 129. maddesinin, 10- 44. maddesiyle 6.1.1982 günlü, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 8. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasının, aa- (d) bendine eklenen "Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği," ibaresinin, ab- (e) bendine eklenen "ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları,"ibaresinin, ac- Değiştirilen (g) bendinin, b- (3) numaralı fıkrasındaki değiştirilen "onbeş yıl" ibaresinin, 11- 45. maddesiyle değiştirilen 2575 sayılı Kanun'un 24. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin, 12- 46. maddesiyle değiştirilen 2575 sayılı Kanun'un 60. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, 13- 47. maddesiyle değiştirilen 2575 sayılı Kanun'un 61. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının, 14- 57. maddesiyle; a- 6.1.1982 günlü, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinin değiştirilen (2) numaralı fıkrasının, b- 2577 sayılı Kanun'un 27. maddesine eklenen (3) ve (10) numaralı fıkraların, 15- 58. maddesiyle değiştirilen 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesinin (2) ve (6) numaralı fıkralarının, 16- 72. maddesiyle 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 37. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendinin, 17- 74. maddesiyle 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle MücadeleKanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar" ibaresinin madde metninden çıkarılmasının, 18- 75. maddesiyle 3713 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen 10. maddesinin, 19- 77. maddesiyle 9.6.2004 günlü, 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 26. maddesinin birinci ve altıncı fıkralarında yapılan değişikliklerin, 20- 85. maddesiyle değiştirilen 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinin (6) ve (7) numaralı fıkralarının, 21- 90. maddesiyle 5237 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen 277. maddesinin, 22- 92. maddesiyle değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 285. maddesinin, 23- 93. maddesiyle değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 288. maddesinin, 24- 95. maddesiyle 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na eklenen 38/A maddesinin, 25- 105. maddesinin, 26- Geçici 1. maddesinin, 27- Geçici 2. maddesinin (4), (5), (6) ve (7) numaralı fıkralarının, 28- Geçici 3. maddesinin, 1. Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13.,17., 20., 36., 37., 38., 40., 87., 90., 125., 128., 138., 139., 140. ve 153. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir. I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ 2. A- 3.9.2012 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "... III. GEREKÇE 1. 6352 Sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 1 inci Maddesi ile Değiştirilen 09.06.1932 Tarihli ve 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci Maddesinin Beşinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı MADDE 1-9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "İcra daireleri: MADDE 1- Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde yeteri kadar icra dairesi bulunur. Her icra dairesinde Adalet Bakanlığı tarafından atanacak bir icra müdürü, yeteri kadar icra müdür yardımcısı, icra katibi ile adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonları tarafından görevlendirilecek mübaşir ve hizmetli bulunur. İcra müdür ve icra müdür yardımcıları, Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılacak yazılı sınav ve Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak sözlü sınav sonucuna göre atanırlar. İcra katipleri arasından Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılacak yazılı sınav ve Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak sözlü sınav sonucuna göre de icra müdür veya icra müdür yardımcılığı kadrolarına atama yapılabilir. İcra katipliğine ilk defa atanacaklar, kamu görevlerine ilk defa atanacaklar için yapılacak merkezî sınavda başarılı olanlar arasından Adalet Bakanlığının bu konuda yetki vereceği adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonları tarafından yapılacak uygulama ve sözlü sınav sonucuna göre; unvan değişikliği suretiyle atanacaklar ise uygulama ve sözlü sınav sonucuna göre atanırlar. Unvan değişikliği suretiyle icra katipliğine atanacaklar tahsis edilen kadronun yüzde ellisini geçemez. İcra müdür ve icra müdür yardımcıları ile icra katiplerinin, yazılı sınav, sözlü sınav, görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme ve diğer hususları yönetmelikle düzenlenir. İcra dairelerinde, gerektiğinde, Adalet Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar çerçevesinde, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından zabıt katibi, mübaşir ve hizmetli görevlendirilir. İcra müdürü, icra müdür yardımcısı veya icra katibinin herhangi bir nedenden dolayı yokluğu halinde görev ve yetkileri, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından görevlendirilecek yazı işleri müdürü veya zabıt katibi tarafından yerine getirilir. Adalet Bakanlığı, icra dairelerini bir arada bulundurmaya ve aynı icra mahkemesine bağlamaya yetkilidir." 6352 sayılı yasa Metninin 1. Maddesi ile, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci maddesi değiştirilmiş; aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan 'İcra müdür ve icra müdür yardımcıları ile icra kâtiplerinin, yazılı sınav, sözlü sınav, görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme ve diğer hususları yönetmelikle düzenlenir' şeklindeki hüküm, özlük haklarına ilişkin olmakla Anayasanın 128/2. maddesi hükmüne göre yönetmelikle değil kanunla düzenlenmesi gereken bir husustur. Anayasa m.128/2 "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir" hükmü çok açıktır.Bu açık hükme rağmen, grubumuz tarafından yapılan uyarılar,verilen önergeler dikkate alınmaksızın madde bu şekliyle geçirilmiş Anayasa açıkça ihlal edilmiştir.Bu düzenleme ile kamu görevlisi konumunda olan memurların idarenin keyfi olarak çıkardığı yönetmeliklerle yasal güvenceden yoksun bir şekilde çalıştırılmaları ve baskı altına alınmaları sözkonusu olabilecektir. Belirtilen nedenlerle bu düzenleme Anayasanın 128/2. maddesi hükmüne aykırıdır. 2. 6352 Sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 3 üncü Maddesi ile2004 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 8/a Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı MADDE 3-2004 sayılı Kanunun 8 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki 8/a maddesi eklenmiştir. "Elektronik işlemler: MADDE 8/a- İcra ve iflas dairelerince yapılacak her türlü icra ve iflas iş ve işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi kullanılır; her türlü veri, bilgi, belge ve karar, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır. Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat gücünü haizdir. Güvenli elektronik imza, kanunlarda güvenli elektronik imza ile yapılamayacağı açıkça belirtilmiş olan işlemler dışında, elle atılan imza yerine kullanılabilir. Güvenli elektronik imzayla oluşturulan belge ve kararlarda, kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesi ve mühürleme işlemini öngören hükümler uygulanmaz. Zorunlu nedenlerden dolayı fiziki olarak düzenlenen belge veya kararlar, yetkili kişilerce güvenli elektronik imzayla imzalanarak Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine aktarılır ve gerektiğinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla ilgili birimlere iletilir. Bu şekilde elektronik ortama aktarılarak ilgili birimlere iletilen belge ve kararların asılları, gönderen icra ve iflas dairesinde saklanır, ayrıca fiziki olarak gönderilmez. Ancak, belge veya kararın aslının incelenmesinin zorunlu olduğu hâller saklıdır. Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde, icra müdürü veya görevlendirdiği personel tarafından belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek, imzalanır ve mühürlenir. Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter. Elektronik işlemlerin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla yapılmasına dair usul ve esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir." 6352 sayılı yasa Metninin 3. Maddesi ile, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa8/a maddesi olarak eklenen maddenin 2.fıkrasında "Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat gücünü haizdir" ibaresi Anayasa m.20/3 fıkrasına aykırıdır. Günümüzde teknoloji çok büyük kolaylıklar sağlasa da elektronik ortamdaki bazı bilgilerin kötü niyetli kişiler tarafından elde edilmesi ve kullanılması sözkonusu olabilmektedir. Elektronik ortamlın çok güvenli olmaması nedeniyle elektronik imzaya bu kadar büyük bir işlev yüklemek çok ciddi hukuksal sorunlara yol açabilir. Bu düzenleme Anayasa m.20/3 de ifade edilen "Herkes kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir" ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Kişiyi pek çok şekilde bağlayan, borç ve taahhüt altına sokan senedin ıslak imza yerine elektronik imza ile de oluşturulabilmesini kabul etmek doğru bir yaklaşım değildir.Çünkü ıslak imza ile oluşturulan senet altındaki imzanın bir başkası tarafından atılabilmesi mümkün değildir. Oysaki elektronik imza bilgileri her zaman için kötü niyetli kişiler tarafından elde edilme riskini taşımaktadır. Bu nedenle yapılan bu düzenleme özel hayatın gizliliği ve korunması ilkesi olarak ifade edilen Anayasa m.20/3 fıkrasına aykırıdır. 3. 6352 Sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 21 inci Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 106 ncı Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı MADDE 21-2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Alacaklı, haczolunan mal taşınır ise hacizden itibaren altı ay, taşınmaz ise hacizden itibaren bir yıl içinde satılmasını isteyebilir." MADDE 21- 2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrasını değiştiren düzenlemede gayrimenkul satışlarında, gayrimenkulün satış şartları gereği tapu şerhlerindeki İİK. 100. madde bilgilerinin toplanması, bu bilgilerin ilgililere tebliği, kıymet takdirinin yapılması, kıymet takdir raporunun ilgililere tebliği en az bir yıllık bir süreyi gerektirmektedir. Hal böyle iken, getirilen yeni düzenlemeyle satış isteme süresinin bir yıla indirilmesi süreci işlemez duruma getirecektir. Gerek bu husus, gerekse 2002 yılında yapılan değişiklik ile satış süresinin bir yıla indirildiği, uygulamada bu sürenin yetersizliği ortaya çıkınca satış süresinin yeniden iki yıla çıkarıldığı göz önüne alındığında yapılan düzenlemenin yanlış olduğu açıktır Bu nedenle yapılan bu düzenleme ile alacaklıların haklarına kavuşması engellendiği gibi, gereksiz yere masraf yapılmasına da neden olabileceğinden Anayasa m.36 da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40'da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine aykırıdır. 4. 6352 Sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 22 nci Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 110 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı MADDE 22-2004 sayılı Kanunun 110 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "MADDE 110- Bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya icra müdürü tarafından verilecek karar gereği gerekli gider onbeş gün içinde depo edilmezse veya talep geri alınıp da kanuni müddet içinde yenilenmezse o mal üzerindeki haciz kalkar. Hacizli malın satılması yönündeki talep bir defa geri alınabilir. MADDE 22- 2004 sayılı Kanunun 110.maddesinde yapılan değişiklik ile "bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya icra müdürünce verilecek karar gereği gerekli gider on beş gün içinde depo edilmez ise veya talep geri alınıp da kanuni müddet içinde yenilenmez ise, o mal üzerindeki haciz kalkar. Hacizli malın satılması yönündeki talep bir defa geri alınabilir" hükmü sulh ve anlaşmaları engelleyici nitelikte olduğu gibi alacaklıların da alacaklarını alamamasına neden olabilir. Bu düzenleme hem alacaklının ,hem de borçlunun aleyhine sonuçlar doğurabilecektir. Bu nedenle yapılan bu düzenleme Anayasa m.36 da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40'da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine aykırıdır. 5. 6352 Sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 24 üncü Maddesi ile 2004 Sayılı Kanunun 114 üncü Maddesinin Üçüncü Fıkrasına Eklenen "Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır" Cümlesinin; 25 inci Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 115 inci Maddesinin; 28 inci Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 124 üncü Maddesinin Üçüncü Fıkrasının; 29 uncu Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 126 ncı Maddesinin Dördüncü Fıkrasının; 31 inci Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 129 uncu Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 6352 Sayılı yasanın 24. maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanunu m.114'de yapılan değişiklikle menkul satışlarında 'Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır' denilerek elektronik ortamda yapılacak açık artırma teklif verme koşulları; 25. maddesi ile 2004 sayılı Kanunun 115. maddesi ile elektronik ortamda verilen teklifin de değerlendirilerek yapılacak ihale koşulları; 28. maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında gayrimenkul satışlarında şartnamedeki elektronik ortamda teklif vermeye ilişkin hususlar; 29. maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 126 ncı maddesinin 4. fıkrasında elektronik ortamda açık artırma koşulları, hazırlıkları; 31. maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 129 uncu maddesinde ihalenin elektronik ortamda verilen teklifler de değerlendirilerek yapılması usulü belirtilmektedir. Ayrıca 115., 126. ve 129. maddelerde birinci ve ikinci satış bedelinin tahmin edilen bedelin %50 sinden az olamayacağı düzenlenmiştir.. Hacizli malların satışı sırasında elektronik ortamda da teklif verilebileceği, şartnamede bunun koşullarının belirtileceği ve bu tekliflerinde değerlendirilerek ihalenin yapılacağı yönündeki bu düzenlemeleri halenin açıklığı,aleniliği ve herkesin tatmin olacağı bir şekilde,hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak koşullar da yapılması ilkelerini zedeleyebilecek, adalete olan güveni de sarsabilecektir. Bu düzenleme ile alacaklı, borçlu ya da üçüncü kişilerde güven duygusu zedelenebileceği gibi ihaleye fesat karıştırma iddiaları artabilecektir. Diğer yandan elektronik ortamdaki verilerin her zaman bozulabileceği ya da dışarıdan müdahale edilebileceği göz önüne alındığında değişikliğin yerinde olmadığı görülmektedir. Öte yandan hacizli malın hem ilk satışında hem de ikinci satışında tahmin edilen bedelin %50 si üzerinden ihalenin yapılması 2. Satışı işlevsiz hale getirmekte ve zaman kaybına yol açabilecektir. Bu nedenle yapılan bu düzenlemeler Anayasa m.36'da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40'da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine aykırıdır. 6. 6352 Sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 44 üncü Maddesi ile 06.01.1982 Tarihli ve 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 8 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (d) Bendine Eklenen "Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,"İbaresi ile; (e) Bendine Eklenen "ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları" İbaresinin; "Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü" Şeklinde Değiştirilen (g) Bendinin ve "onbeş yıl" Şeklinde Değiştirilen (3) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı MADDE 44- 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine "Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği," ibaresi ile (e) bendine "ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları," ibaresi eklenmiş, fıkranın (g) bendi aşağıdaki şekilde ve (3) numaralı fıkrasında yer alan "yirmi yıl" ibaresi "onbeş yıl" şeklinde değiştirilmiştir. "g) Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü," Kanunun 44'üncü maddesiyle, 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştay üyelerinin nitelikleri başlıklı 8'inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının "d" ve "e" bentlerine yapılan eklemelerle, Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay üyeliğine atanabilecek kamu görevlileri arasına, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlığı görevlerinde bulunanlar da alınmış bulunmaktadır. Bilindiği gibi, anılan maddeye göre, Danıştay üye kadrosunda oluşan her dört boşalmadan birine, Cumhurbaşkanı tarafından 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8'inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılan görevlerde bulunan kamu görevlilerinden atama yapılmaktadır. Bu yönteme göre, Danıştay üye kadrosunun en az 1/4'ü, Cumhurbaşkanı tarafından atanmış yüksek bürokratlardan oluşmaktadır. Bugün için, bu oranın sayısal değeri, en az 39 Danıştay üyesine tekabül etmektedir. Toplam üye kadrosu ise, 156'dır. Yine bilindiği gibi, Danıştay, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş, Yüksek İdare Mahkemesi; danışma ve inceleme merciidir. Başka anlatımla da, çift görevli; yani idari görevleri de olan yüksek yargı yeridir. Bu özelliği sebebiyle de, Fransız geleneğine uygun olarak, üyelerinden bir kısmı, idarede deneyim kazanmış, yüksek bürokratlar arasından atandığı, buradaki amacın da, Danıştay'ın idari görevlerinin yerine getirilmesi ve yargılama sırasında, idarede edindikleri bilgi birikimi ve deneyimlerini Danıştay'a aktarmalarının sağlanması olduğu, iddia edilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki; İdarenin iş ve işlemlerini hukuken denetleyen bir yargı kolunun yüksek mahkemesinde, sözkonusu yargı düzeninin en temel usul yasasını dahi bilmeyen insanların idari yargı adına son sözü söyleyebilecek icrai faaliyette bulunmaları kabul edilebilir gözükmemektedir. Çoğu kez tartışmalı konularda 5 kişilik kurulda kilit rol oynamaları, " Kurulda bulunan diğer 4 kişi meslekten değil mi" karşı argümanını, geçerli ve problemin yokluğuna yeterli kılmamaktadır. Yürütme içinde anlayışları ve bakış açıları on yıllar sonunda şekillenen, adeta katılaşan kişilerin, meslek yaşamlarının ileri evresinde yürütmenin iş ve işlemlerinin yargısal denetimini yapma noktasında gerek formasyon gerekse hukuksal bakış bakımından problem yaşadıkları, yorum ve yaklaşımları ile tanık olanları şaşkınlık ve hayal kırıklığına uğrattıkları, idare lehine refleksif nitelikteki aşırı empatileri ile tarafsızlıklarında sorun yarattıkları, 1980'li yıllarda idari yargıç eksikliği nedeniyle böyle bir kaynağın kullanılmasının anlaşılabilir olduğu ancak günümüz koşullarında artık anlamını yitirdiği tartışmasız hükmüdür. İdari yargının en temel kavram ve içtihatlarına yabancı bir yüksek yargıç grubunun varlığı ve performansları, öncelikle adalet hizmetinden yararlanan halkın hakkını idare karşısında elde etmesine vesile olmaktadır. Öte yandan, bin bir emek ve çalışma ile bulundukları hakimlik mesleğine giren genç meslektaşlarımız büyük emek ve araştırma ile verdikleri kararların anlamsız gerekçelerle bozulmasının şaşkınlığı ve moral bozukluğunu yaşamaktadırlar. Bütün bunlardan başka, bugün idarenin ajanı iken yarın onu denetleme seviyesine çıkanlar (herkesin en iyi bildiği işi yapmasının gerektiği gerçeği karşısında) kendi saygınlıklarını da yitirmektedirler. İzah edilen bu çekincelerin aksine, 6352 sayılı kanunun 44. Maddesi ile, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na hem üye seçiminde yararlanılacak kaynak olarak yeni statüler (Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği, düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları, kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü)eklenmekte, hem de kamuda geçirilmesi gerekli olan görev süresi 20 yıldan 15 yıla düşürülmektedir. Kanun, yürürlüğe girdiği tarihte ise, Danıştay üyeliğine bu görevlerden atanacak olanların bilgi birikimi ve deneyimine karşıt olarak da, kamu hizmetinde 20 yıl; maddede sayılan görevlerde de en az 3 yıl çalışmış olma koşulunu aramıştı. Ancak; 6110 sayılı Kanunla, anılan görevlerde en az 3 yıl bulunma koşulu kaldırılmış; Kanun ile de, 20 yıllık kamu hizmeti görevi 15 yıla indirilmiştir. Böylece; maddede yazılı görevlerde bir gün bile bulunanların, diğer koşullara sahip olmaları kaydıyla, Danıştay üyeliğine atanmaları olanaklı hale getirilmiştir. Bu görevleri bile layıkıyla yapma performans ve liyakatine sahip olmayan kişilerin kısa süreli hülle atamalarla Danıştay üyesi olmasının yolu açılmıştır. Ayrıca, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, yani 1982 yılında, Danıştay üyesi kadrosu 68 idi ve bu sayının ¼ olan 17 Danıştay üyesi Cumhurbaşkanı tarafından seçilmiş durumdaydı. Ayrıca; o tarihte Danıştay'ın 10 dairesi vardı ve bu dairelerden 8'i dava, 2'si de idari daire idi. Oysa bugün, 15 daireden yalnızca biri idari dairedir. Cumhurbaşkanı tarafından atanan üye sayısı da, bu sayıya koşut olarak, azaltılacak yerde; oranın muhafaza edilmesi sonucu, ihtiyacın çok üzerinde bir rakama en az 39 sayısına ulaşmıştır. Yüksek Mahkeme niteliği ağır basan, idari görevleri azaltılan bir yargı kuruluşu için, yargıçlık kariyerinden gelmeyen bu üye sayısı, çok fazladır. Dahası, Danıştay üyeliği sırasında Danıştay'a aktarılacak bilgi ve deneyimin elde edilebilmesi için gerekli üç yıl çalışma koşulu da, 6110 sayılı Kanunla, kaldırılarak; Danıştay üyeliği, Danıştay'a aktarabileceği deneyimi ve bilgi birikimi olmayan, belli kişilere paye verilmek amacıyla kullanılabilecek yer haline getirilmiştir. Şimdi ise, kanunla, bir Yüksek Mahkeme olan Danıştay'ın mensuplarının yargıç nitelikleri ve yargıçlığın kariyer olduğu gerçeği göz ardı edilerek, bir yandan 20 yıl kamu hizmetinde bulunma koşulu 15 yıla indirilmek; diğer yandan da, Danıştay üyeliğine atanmak için bulunma koşulu aranan görevlere yeni görevler eklenerek, düzenleme konuluşundaki amacından iyice uzaklaştırılmaktadır. Bu bakımlardan, kanundaki düzenleme, yarardan çok zarar getirici niteliktedir. Ayrıca tecrübenin, Kanunun önceki halinde öngörülen 20 yılda 15 yıldan daha fazla olacağı düşünüldüğünde, sürenin indirimi çelişki oluşturmaktadır. Öte yandan mevcut mevzuat itibariyle, meslekten olanların staj süreleri ile beraber Danıştay üyesi olmaları 17 yıllık bir süreyi gerektirirken, yargı dışı sözkonusu kaynaktan üye seçiminde ( 15 yıl ile ) daha az süre yeterli görülmektedir. Bürokrasideki yükselmelerde çoğu kez liyakat gözardı edildiğinden ve belli bir terfi zinciri gözetilmediğinden, bahsedilen makamlar bir kaliteye delalet teşkil etmemektedir. Bu nedenle, seçilenlerin hukukla olan ilgi ve temaslarına ilişkin ve yüksek yargı üyeliğine uygun olacak yeni kriterler getirilmek suretiyle, uygulamanın yol açtığı sakıncaların azaltılması veya uygulanın tamamen kaldırılması yoluna gidilmesi gerekli idi. Aksi yönde bir düzenleme yapılarak, Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakimlik teminatı bir kez daha yok farzedilmiştir. Netice olarak,Kanunun 44. maddesi ile getirilmiş olan bu hükümler bütünüyle Hukuk Devleti İlesine ve Hukuk Güvenliğine aykırı düzenlemelerdir. Bu nedenle, 6352 sayılı yasanın 44. maddesi ile 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen "Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği," ibaresi ile; (e) bendine eklenen "ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları" ibaresi; "Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü" şeklinde değiştirilen (g) bendi ve "onbeş yıl" şeklinde değiştirilen (3) numaralı fıkrası Anayasanın 2., 6., 8., 9., 10., 11., 138., 139., 140. maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 7. 6352 Sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 45 inci Maddesi ile Değiştirilen2575 Sayılı Kanunun 24 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (c) Bendinin Anayasaya Aykırılığı MADDE 45- 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere," Kanunun 45'inci maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24'üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi; "c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere," şeklinde değiştirilmiştir. 3. Yargı Paketine getirilen en büyük eleştiri; Danıştay merkezli, Danıştay'ı rahatlatma amaçlı ve kurumsal bencilliğin olduğu bir yaklaşımın düzenlemeye hakim olmasıdır. Buna örnek olan söz konusu değişiklikle Danıştay'ın ilk derece baktığı davalarda azaltma yoluna gidilmekte, görev alanı daraltılmaktadır. Bunun temel nedeni olarak gösterilen Danıştay'da oluşan aşırı işyükü; Danıştay'ın onyıllar içerisinde oluşturduğu içtihadın yürütme açısından yol açtığı memnuniyetsizlik için bir fırsat oluşturmaktadır. Bakanlıkların düzenleyici işlemlerine (örneğin Turizm Bakanlığının yaptığı düzenleyici işlem niteliğindeki imar planlarına) artık Danıştay ilk derece yargı yeri olarak bakmayacaktır. Ülke genelinde uygulanmayan lokal olarak belirli bir coğrafyaya ilişkin Bakanlık düzenleyici işlemlerinin yargısal denetiminin Danıştayca yapılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Bu işlemlerin (örneğin Turizm Bakanlığınca yapılan planlarında olduğu gibi) çoğu kez rantı yüksek nitelikleri ve Danıştay'ın siyasi müdahaleye olanak vermeyecek göreceli güçlü yapısı dikkate alındığında, değişiklikle idare mahkemeleri bir ağır yükün altına daha sokulmuştur. Yürüyen- derdest davalara Danıştay'da bakılacaktır. Geçiş döneminin süresi ve var olan içtihadı değiştiren yeni kararlara bağlı olarak çeşitli sorunlar yaşanacağı tabiidir. Bakanlıkların tüm düzenleyici işlemleri ile denetleyici ve düzenleyici kurulların işlemlerine karşı Danıştay'da dava açılması yerine, Bakanlıkların, denetleyici ve düzenleyici kurulların ülke çapında uygulanacak işlemlerine karşı Danıştay'da, yöresel işlemlerine karşı ise konularına göre İdare ve Vergi Mahkemelerinde dava açılacağı esası, Düzenleyici işlemler için genel/yerel ayrımının yapılmasının son derece zor olması bir kenara, bu ayrımın yapılması dahi çok sayıda görev uyuşmazlığına yol açabilecektir. Öte yandan bu işlemlerin sonuç itibariyle önemi, ağırlığı ve etkilerinin yaygınlığı göz önüne alındığında bu davaların tümüyle Danıştay'da görülmeleri gerekir. Kaldı ki bu husus içtihat birliği açısından da son derece önemlidir. Netice olarak, Kanunun 45. maddesi ile getirilmiş olan bu hükümler bütünüyle Hukuk Devleti İlesine, Hukuk Güvenliğine, erkler ayrılığı ilkesine ve yargı bağımsızlığına aykırı düzenlemelerdir. Bu nedenle, 6352 sayılı yasanın Kanunun 45. maddesi iledeğiştirilen 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin de, Anayasanın 2., 6., 8., 9., 10., 11., 138., 139., 140. maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 8. 6352 Sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 46ncı Maddesi ile Değiştirilen 2575 Sayılı Kanunun 60 ıncı Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ve 47 nci Maddesi ile Değiştirilen2575 Sayılı Kanunun 61 inci Maddesinin (1) ve (3) Numaralı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı MADDE 46- 2575 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Başsavcı, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava dosyalarını, esas hakkındaki düşüncelerini bildirmek üzere, uygun göreceği görev ayırımına göre savcılara havale eder." MADDE 47-2575 sayılı Kanunun 61 inci maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "1. Savcılar, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava dosyalarından kendilerine havale olunanları Başsavcı adına incelerler ve esas hakkındaki düşüncelerini, bir ay içinde gerekçeli ve yazılı olarak verirler. Bu süreler geçirilirse durumu sebepleriyle birlikte Başsavcıya bildirirler. Danıştay Başkanının ve Başsavcısının vereceği diğer görevleri yerine getirir; çalışma düzeninin korunması ve iş veriminin artırılması için Başsavcının alacağı tedbirlere uyarlar." "3. Dava dairelerince gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay savcıları, önceden haber verilmek suretiyle, düşüncelerini sözlü olarak da açıklarlar." İptali istenen kanun değişikliğinden önceki 2575 sayılı mevzuata göre, Danıştay savcıları, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi ve temyiz mercii olarak baktığı tüm davalar ile kararın düzeltilmesi başvurularında, hem işin esası hem de yürütmenin durdurulması istemleri hakkında düşünce vermelerini gerektiriyor. Kanun, sözü edilen değişikliği, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, Danıştay savcısının düşüncesinin taraflara tebliğini zorunlu kılması ve savcının incelemesinin yargılamayı uzattığı gerekçesine dayandırmaktadır. Bu gerekçe, gerçek durumla uyuşmamaktadır. Zira; istatistikler göstermektedir ki, Danıştay savcıları, dosyaları inceleme süresi bakımından, dava dairelerinin en az altı ay önünde bulunmaktadır. Daha açık olarak, bugün dava dairelerinin önünde, Danıştay savcılarınca hiç düşünce verilmese bile, en az altı ayda bitirebilecekleri sayıda savcı düşüncesi almış dosya var. Oysa; Danıştay savcılığı, her ay, dava dairelerinin aynı sürede karara bağladıkları dosya sayısından daha fazlasını düşünceye bağlamaktadır. Yani; dava dairelerinin, dolaplarındaki savcı düşüncesi almış dosya sayısını eritmeleri bir yana, sürekli olarak, bu konuda birikme olmaktadır. Danıştay savcılarına dava, temyiz ve kararın düzeltilmesi başvuruları ile ilgili esas dosyaları, her ayın başında belli sayıda verilir. Savcı bu dosyaları, kendisine verildiği günden itibaren incelemeye başlayarak, her gün bir kısmını düşünceye bağlamak suretiyle, ay sonuna kadar bitirir. Bu konuda gecikme olması, olağan dışı durumlar dışında, mümkün değildir. Savcı, yürütmenin durdurulması istemli dosyaları ise, kendisine havale tarihinden itibaren iki gün içinde düşünceye bağlar ve dairesine gönderir. Danıştay'ın işleyişini bilmeyen biri, Danıştay savcılığının düşünce verme işlevinin yargılamayı geciktirebileceğini söyleyebilir; ancak, durum, açıklandığı üzere, öyle değildir. Dosyaların karara bağlama sürecinin uzamasının nedeni, Danıştay savcılarının incelemesi değil; idarenin çıkardığı uyuşmazlık sayısının dava dairelerinin kaldıramayacağı boyuta ulaşmış olmasıdır. Onun da çözümünün, adil ve sağlıklı yargılama için gerekli müesseselerin kaldırılması ya da işlevsiz hale getirilmesinde aranması, Hukuk Devleti yönünden hiçbir yarar sağlamaz; aksine zararlı olur. Danıştay savcılarının davadaki işlevi, adli yargı yerlerindeki Cumhuriyet savcılarınınkinden farklıdır. Eski adı, Kanun sözcüsüdür. 1981 yılında, idari yargı mensuplarının Hakimler ve Savcılar Kanunu kapsamına alınmasıyla, anılan unvan, Danıştay Savcısı olarak değiştirilmiştir. Aslında, en doğru tanımlama, Hukuk sözcüsü olmalıdır. Bizdeki, Kanun sözcülüğü kurumuna, Fransız Hükümet Komiserliği (İdaredeki Hükümet komiserlerinden farklı ve Consel d'Etat mensubu) müessesesi kaynaklık etmiştir. Fransa'da, Hükümet Komiserliği (Commissaire du Gouvernement) unvanı ile ilgili tartışmalar, 2009 yılında yapılan bir değişiklikle sonuçlanmış ve unvan, işlevine daha uygun olarak, "Kamu Raportörlüğü" olarak değiştirilmiş; ayrıca, idari mahkeme ve idari istinaf mahkemelerinde de bu müesseseye yer verilmiştir. Danıştay savcıları, davada taraf değildirler. Değerlendirme, görüş ve düşünceleri ile uyuşmazlık hakkında vicdani kanaatlarına göre uygun çözümü, taraflardan ve ilgili dava dairesi ya da dava daireleri kurulundan tamamen bağımsız ve tarafsız olarak açıklarlar. Danıştay savcılarına İdari Yargı'da ihtiyaç duyulmasının nedeni, İdari Yargı'da yargılamanın yazılı olmasıdır. Yazılı yargılamada, dava ile ilgili belge ve bilgilerin olabildiğince farklı kişi ve kişilerce incelenip; görüş bildirilmesi, adil yargılamanın gerçekleşmesi bakımından önemlidir. Hatta, tarafların menfaatinedir. Danıştay savcılarının incelemeleri, bu ihtiyaca cevap vermektedir. Danıştay savcılarının bir işlevi de, içtihadın gelişmesini izleyerek; ülkede, hukuk birliğinin ve kanun önünde eşitlik ilkesinin gerçekleşmesine; hukukun gelişmesine katkıda bulunmaktır. Bizde, ilk derece idari yargı yerlerinde (idare ve vergi mahkemelerinde) savcılık veya bu müesseseye tekabül edecek başka bir müessese yoktur. Üstelik anılan mahkemelerde görevli idari yargıçlar, çoğunlukla mesleğin başında olan kıdem ve deneyim yönünden, Danıştay meslek mensuplarının gerisindedir. Bu yüzden; bunların baktıkları davaların ve bu davalarda verilen kararların, bir kez de Danıştay savcılarınca incelenip değerlendirilmesine; Danıştay'ın ilk derece mahkemesisıfatıyla ve tümü yüksek yargıç olan Danıştay üyelerince bakılan davalardakinden daha fazla ihtiyaç vardır. Bununla birlikte, İdari İstinaf Sisteminin tam olarak hayata geçirilmesi halinde, esasen kaldırılması gereken kararın düzeltilmesi istemli dosyaların esası ile temyiz ve kararın düzeltilmesi aşamalarında yapılacak yürütmenin durdurulması istemleri hakkında Danıştay savcısının düşüncesinin alınması gerekirdi. Danıştay Savcılığı kurumu adil yargılanma süresine dahil olan yargı kararlarının uygulanması evresinde, tıpkı Fransa'daki hükümet komiserleri gibi konunun takipçisi olmak bakımından etkinleştirilmeliydi. Yargıda gerçek reform, düzenlemenin hız tutkusu ile ağırlık atma mantığı yerine bu türden idarenin hukuka uymasını garanti edecek mekanizmalar ihdası ile olabilir. Mevcut düzenleme bu mekanizmalardan yoksun olduğu için, Anayasanın 2., 6., 9.,138. ve 139. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 9. 6352 Sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 57 nci Maddesi ile Değiştirilen2577 Sayılı Kanunun 27 nci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının;27 nci Maddeye (2) Numaralı Fıkradan Sonra Gelmek Üzere Eklenen (3) ve (10) Numaralı Fıkraların Anayasaya Aykırılığı MADDE 57- 2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki (3) numaralı fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. "2. Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez." "3. Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir." 10. Aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz." Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanunun 57. maddesi ile İdari Yargılama Usulü Kanununun 27'nci maddesinde yapılan değişiklikle, Danıştay ve idarî mahkemelerin yürütmeyi durdurma kararı verebilmesi için Anayasanın 125. maddesinde ifade edilen idarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi şartına ilaveten davalı idarenin savunmasının alınması şartı eklenmiştir. Değişiklikle getirilen bu koşul, idari yargı yerinin, uygulamakla etkisi tükenmeyen idari işlemlerle ve idari yargı yerinin idarenin savunmasına almaya gerek duymaksızın, yürütmenin durdurulması isteminin dava sonuna veya idarenin savunmasının alınmasına kadar kabulüne karar verebilme yetkisi ile ilgilidir. Uygulamakla etkisi tükenecek olan idari işlemler ve idarenin savunması alınmaksızın yürütmenin durdurulması isteminin reddini gerektiren durumlarla (dava dilekçesi ile eklerinden, yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığının anlaşılması ile) ilgili olarak, bu koşulun aranması gerekmemektedir. İdari yargı yeri, 27'nci maddenin 3'üncü fıkrasında, aynı Kanunla yapılan değişikliğe göre, uygulamakla etkisi tükenecek idari işlemler hakkında, eskiden olduğu gibi, ilk iki koşulun birlikte varlığını tespit etmesi halinde, "idarenin savunmasının alınmasına kadar" yürütmenin durdurulmasına karar verebilme olanağına sahiptir. Koşul, Anayasanın 125'inci maddesinin beşinci fıkrasında, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için aranan koşullar arasında mevcut değildir. Bu nedenle de, Anayasanın anılan düzenlemesine aykırı nitelik taşımaktadır. 6352 sayılı Kanun'la bu şartlara, yürütmeyi durdurma kararının verilebilmesi için davalı idarenin savunmasının alınması şartı eklenmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 2006/20 esas sayılı, 2006/25 karar sayılı ve 22.2.2006 tarihli kararında yürütmeyi durdurma kararlarında davalı idarenin savunmasının alınmasının, mahkemelerin yürütmeyi durdurma konusunda karar vermesini geciktirmesi nedeniyle kişilerin telafisi imkânsız zararlara neden olacağı ifade edilmiştir. İlgili olayda, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'yla Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurulu'nun işlemlerine karşı açılacak davalarda yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi için Kurul'un savunmasının alınması şart koşulmuştur. İlgili düzenlemede, davacı ve savunma hakları arasında denge sağlamak amacıyla 30 günlük savunma süresi 7 güne indirilmiş olsa da Anayasa Mahkemesi ilgili düzenlemeyi iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin, idarî işlemlerle ilgili yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi için davalı idareden savunma alınması şartıyla ilgili düşüncesi şu şekildedir: "Anayasanın "Yargı yolu" başlıklı 125. maddesinin beşinci fıkrasında "İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.", maddenin gerekçesinde de yürütmenin durdurulması ile ilgili olarak "...hangi hallerde yürütmenin durdurulması kararı verilebileceği açıklıkla belirtilmek yoluna gidilmiştir. Bu şekilde, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için madde de gösterilen iki şartın bir arada bulunması ve ayrıca gerekçe gösterilmesi gerekmektedir." denilmiştir. Buna göre yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için "idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması" ve "İdari işlemin açıkça hukuka aykırı olması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Anayasada yürütmenin durdurulması ile ilgili olarak başka bir koşul bulunmamaktadır. Buna karşılık itiraz konusu kurala göre "idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması" durumu davanın ilk aşamasında belirlense bile yürütmenin durdurulması kararı verilemeyecek ve süresi kısaltılsa da öncelikle Kurumun savunması alınıp duruşma yapılacağından belli bir sürenin geçmesi gerekecektir. Bu itibarla itiraz konusu kural her ne kadar yürütmenin durdurulması koşullarını değiştirmemekte ise de, mahkemelerin bu konuda karar vermesini geciktirerek kişilerin telafisi imkansız zararlarla karşılaşmalarına yol açacak niteliktedir. İdari yargıda yürütmenin durdurulması kararıyla güdülen amacın kişilerin hak arama özgürlüklerini daha etkili biçimde kullanabilmelerini sağlamak olduğu gözetildiğinde, böyle bir durumun Anayasanın 125. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen "idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması" koşulunu etkisiz kılarak yürütmenin durdurulması kararlarıyla gerçekleştirilmek istenen hukuksal yararı olumsuz yönde etkileyece(ktir)." Görüldüğü üzere, Danıştay'da ve idarî mahkemelerde idarî işlemlerle ilgili yürürlüğün durdurulması kararının verilebilmesi için Anayasada yazan şartlara ek olarak davalı idareden savunma alınması şartı getirilmesinin, ilgili kuruma savunma yapması için tebligat yapılması, savunmanın beklenmesi ve bu savunmanın değerlendirilmesini, özetle, belli bir sürenin geçmesini gerektireceğinden telafisi imkânsız zararlara yol açma sonucunu doğurabileceği ve bu nedenle de yürütmenin durdurulması kurumundan beklenen hukuksal yararı yok edeceği Anayasa Mahkemesi kararıyla tespit edilmiş hukuksal bir gerçektir. Anayasa Mahkemesi, bu nedenle, 22.2.2006 tarihli kararıyla yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi için davalı idarenin savunmasının alınması şartı getirilmesini Anayasaya aykırı bulmuş ve iptal etmiştir. Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar. Yürütmenin durdurulması müessesesi, idari yargı denetimini etkili kılan yargılama aracıdır. Bu müessese olmadan, idari yargı denetiminin, etkili bir denetim olması; kendisinden beklenilen yararın sağlanması; bir başka yönden de, güçlü idare karşısında zayıf bireyin hak ve özgürlüklerinin gereği gibi korunması olanaklı değildir. Bu müessesenin hızlı işlemesi değil, ağır ve geç işlemesi, idarenin hukuka uygunluğunun denetimi ve Hukuk devleti açısından sakıncalıdır. Modern hukuk sistemlerinde, bireyin hak ve özgürlüklerinin daha etkin bir şekilde korunabilmesi amacıyla, bu müessesenin hızlandırılması için, refere gibi, yeni yöntemler uygulamaya konulurken; 2577 sayılı Kanunun 27'nci maddesinde değişiklik yapılarak, yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için mevcut olanlara ek olarak yeni koşullar öngörülmesi, Hukuk Devletimiz için bir kazanç değil, kayıp niteliğindedir. Dahası, söylemiş olduğumuz gibi, idari yargı denetiminin gücünü azaltıcı etkisi sebebiyle, adil yargılanma hakkına da aykırıdır. Değişiklikte, özellikle, "Ancak, dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir" denilmiş olması, getirilen idarenin savunmasının alınması koşulunun amacının, dava dilekçesi ve eklerinden, yürütmenin durdurulması isteminin kabulünün yerinde olacağı anlaşılan davalarda, idarenin savunma verebilmesi için gerekli zaman dilimi araya konularak, yürütmesi derhal durdurulması gereken idari işlemin bir süre daha uygulanmasına olanak sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Bu amaç, insan hak ve özgürlüklerine saygılı ve onların korunmasını amaç edinen hukuk devleti için kabul edilebilir değildir. İdari işlemlerin gerekçeli olması zorunluluğunu öngören genel bir idari usul yasasının bulunmaması sebebiyle, esasen, dava dilekçesi ve eklerinden ilk bakışta, yürütmenin durdurulması isteminin kabulünü gerektiren koşulların varlığının tespit edilebildiği olay sayısı oldukça azdır. Ve bu nedenle de, idarenin savunmasının alınmasına gerek duyulmaksızın verilen yürütmenin durdurulması kararlarının sayısı da, ender denilebilecek kadar azdır. Örneğin; yetki ve şekil unsurlarındaki işlem üzerinden tespit edilebilir sakatlıklar; idarenin benzer işlemleri hakkında verilmiş ve kesin hüküm halini almış iptal kararları bulunmasına karşın, benzer işlemlerin yapılmaya devam edilmesi; iptal ve yürütmenin durdurulması kararlarının etkisiz kılınması amacıyla yapıldığı, olayın oluş şeklinden kolayca anlaşılan işlemler, bunlara örnek olarak verilebilir. Görüldüğü gibi, sayıca çok az olan ve idarenin savunmasının alınmasına gerek olmaksızın yürütmelerinin durdurulması gerekli olan bu işlemler, çoğunlukla, idarenin hukuk kurallarına uygun davranmamakta ısrarının ürünüdür. İnsan hak ve özgürlüklerinin etkin korunmasını gerektiren bu gibi durumlar, sayıca çok az da olsa, yürütmenin durdurulması kararının verilmesini haklı kılan durumlardır. Hukuk devleti anlayışında, bundan şikayet edilmesini anlayabilmek mümkün değildir. Yukarıda değinildiği gibi, 27'nci maddenin 3'üncü fıkrasında, aynı Kanunla yapılan değişiklikle, uygulanmakla etkisi tükenecek idari işlemler için, eskiden olduğu gibi, iki koşulun birlikte gerçekleşmiş bulunması durumunda, idarenin savunmasının alınmasına gerek olmaksızın, yürütmenin durdurulabilmesine olanak tanınmıştır. Ancak; fıkrada yer alan, "ikinci fıkradaki hüküm çerçevesinde yeni bir karar verilinceye kadar" ibaresinden, bu olanağın, idarenin savunmasının veya, ihtiyaç duyulması halinde verilecek, ara kararına yanıt alınıncaya kadar yürütmenin durdurulması şeklinde kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Başka anlatımla; bu halde dahi, idarenin savunması alınmaksızın, istemin dava sonuna kadar kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bununla birlikte; 3'üncü fıkranın bu düzenlemesi dahi, kendi içerisinde sorunlar taşımaktadır. Uygulamada, hangi idari işlemin uygulanmakla etkisinin tükeneceğinin tespitinde güçlükler yaşanması kaçınılmaz görünmektedir. İmar planına aykırı binanın yıkılmasına ilişkin kararlar ile sınır dışı etme gibi kararların bu niteliği konusunda, herhangi bir duraksamanın olacağını sanmıyoruz. Ama, idare edilenleri, yeni bir statüye sokan ya da yeni bir hukuki durum yaratan öyle işlemler var ki; bunların uygulanmakla yaratmış oldukları statülerin veya hukuki durumların idare edilenler üzerindeki etkilerinin, idari işlemin mi yoksa idari işlemin uygulanmasıyla doğan yeni statü veya hukuki durumun sonuçları mı olduğu konusunda farklı görüşler vardır. Devlet memurunun emekliye sevki, görevine son verilmesi, Devlet memurluğundan çıkarılması; vergi mükellefiyeti tesisi, işyerinin kapatılması, faaliyetten geçici veya sürekli men; öğrencilikten çıkarma, sınıfta bırakılma gibi örnek olarak çok sayıda verilebilecek idari işlemin durumu böyledir. Bazılarına göre, ilgili yeni statüye veya hukuki duruma sokulmakla, idari işlem uygulanmış ve etkisi tükenmiştir. Bundan sonra devam eden, sokulduğu yeni statünün veya hukuki durumun sonuçlarıdır. Bazılarına göre de, bu yeni statü ve hukuki durum devam ettikçe, idari işlemin etkileri de devam etmektedir. Salt, bu görüş farklılığı, uygulamada, içtihat farklılıklarının kaynağı olmaya ve kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlaline yol açmaya adaydır. Kaldı ki; eğer, uygulanmakla etkisi tükenmeyen işlem, uygulandığında telafisi güç ya da imkansız zararlar doğuruyorsa; bu, etkisinin devamı süresince zarar doğurmaya devam edeceği anlamına gelir ki, bu tür işlemlerin yürütülmelerinin öncelikle durdurulmasına özellikle ihtiyaç vardır. Dava dilekçesini ve ekindeki belgeleri inceleyen, idari yargı yeri, istemin karara bağlanması kimi bilgi ve belgelerin getirilmesini de gerekli kılmakta ise, istemin, idarenin savunmasının ve/veya ara kararı ile istenilen bilgi ve belgelerin alınmasından sonra incelenmesine yahut, 3'üncü fıkrada yazılı işlemlerle ilgili olarak, bu durumların gerçekleşmesine kadar kabulüne karar verebilir. Eğer, dava dilekçesi ve eklerinden, yerinde olmadığı anlaşılırsa, idari yargı yeri, istemi, idarenin savunmasının alınmasından önce de reddedebilir (fık. 3). Yürütmenin durdurulması istemini inceleyen idari yargı yeri, gerekli görürse, İdari Yargılama Usulü Kanununun 16'ncı maddesinde öngörülen sürelerin kısaltılmasına, hatta tebligatın memur eliyle yapılmasına karar verebilir. İdarenin savunması (ve, eğer, verilmişse ara kararına yanıt) alındıktan ya da savunma süresinin cevapsız geçmesinden sonra, dava dilekçesinde veya, sonradan verilen, yürütmenin durdurulması istemine ilişkin dilekçede yapılan açıklamaları, dava dosyasına konulan belgeleri ve idarenin savunma dilekçesinde yapmış olduğu açıklamaları inceleyen idare yargı yeri, her iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olduğu kanısına varırsa, gerekçe göstermek suretiyle yürütmenin durdurulmasına karar verir. Değilse; istemi reddeder. İstemin reddi halinde, ilgililer, Kanun ile 27'nci maddeye eklenen 9'uncu fıkraya göre, aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamayacaklardır. Aslında, ilgililere aynı sebebe dayanarak, ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunabilme konusunda getirilen bu yasaklama, Danıştay'ın, bu konuda, baştan beri var olan içtihadının yasa hükmü haline getirilmesinden başka bir şey değildir. Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, yeni sebep ya da sebeplere dayanarak, ilgililerin ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunmalarına yasal engel yoktur. Netice olarak,2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasını "2. Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Ancak, dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir."şeklinde değiştiren, aynı maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek üzere "3. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, ikinci fıkradaki hüküm çerçevesinde yeni bir karar verilinceye kadar, idarenin savunması alınmaksızın durdurulabilir." (3) numaralı fıkrayı ekleyen ve son olarak "9. Aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz." fıkrasını ekleyen bu düzenleme ile mevcut düzenlemedeki açık hukuka aykırılık halinde davalı idarenin savunması alınmaksızın yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi imkanı ortadan kaldırılmaktadır. Bu durum uygulamada karardaki gecikme nedeniyle uğranılması muhakkak mağduriyetler dikkate alındığında son derece sakıncalıdır. Ayrıca 'aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz' yolundaki ek düzenleme, yargılama makamının kararını gözden geçirme olanağını ortadan kaldırmakla yargılama ve hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır. Buna karşın yapılan düzenlemede yer alan 'talebin reddinin gerektiği hallerde idarenin savunmasının beklenmeyebileceği' yönündeki düzenleme idare lehine çifte standart uygulama niteliğindedir ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu düzenlemeyle, yargılama sürecine ilişkin olarak yurttaşların hakları söz konusu olduğunda arzulanan yavaşlık, idarenin hakları sö
Diğer Haberler